债法上的合同和物权法上的设权合同存在诸多区别,物保与人保都只是实现信用强化这一目的的手段

3.独立的担保编有利于民商合一理念的践行

传统民法理论的桎梏遮蔽了物保和人保的一致性。人保是针对较不稳定的信用财产而做出的清偿承诺;“物保”源自以特定物或其他特定财产权优先清偿债务的承诺,而公示则是对这一承诺的法定强化方式。人保和物保实际都是“财产清偿债权”的承诺,其效力之差别并非源自法律性质,而是源自承诺的内容。每一个承诺,都会在具体的市场情境之下,针对包括具体的信用财产或者具体的物权或其他财产权在内的具体财产而体现着不同的市场价格,进而纳入债权人和债务人缔约的考量范围。这足以抹平人保与物保之间的鸿沟,为统一化的担保制度提供充分的理论支持。现代社会所需要的,是功能化而不是概念化的担保制度。

建议《二审稿》第186条关于抵押财产范围的列举性规定中明定“土地承包经营权、土地经营权”,置于建设用地使用权之后,作为第1款第项,以发挥正面列举的指引性功能。如改行登记生效主义,则将第193条修改为“以本法第一百八十六条第一款第项至第项规定的财产或者第项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”如坚持登记对抗主义,则在第193条的最后增加“法律另有规定的除外”,转介至《农村土地承包法》第47条。

综上,我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。在缔约自由、类型强制与类型固定、主体身份的特定性、权利流转的限制性、流抵与流押的禁止性、农地与宅基地权利的社会保障性以及担保合同效力上的附随性等方面具有自身的特色,与合同法上的其他典型及非典型合同明显有别。这在未来的《民法典》物权编立法过程中值得研究和关注。

其次,担保制度增加了债权实现的可能性,但是二者有根本区别:第一,担保物权的实现不需要担保人的辅助行为;实现债权则需要。第二,担保物权表现为对担保物的优先受偿;债权则表现为债务人履行义务。第三,担保物权表现为特定财产上所负担的有限责任;债权则是一般财产上负担的无限责任。所以,担保物权也不是债权。

在物权法中规定担保实为一种过时且失当的选择。担保物权并非物权,担保支配的对象并非传统民法所理解的物,而是包括物权在内的有价值且可交易的财产权利,这是担保与物权最为关键的区别。

首先,派生于土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下,土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性,只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有,以防止承包农户因流转而失去保障。基于土地承包经营权的身份属性,《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户。为与《民法总则》的民事主体规定相衔接,建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。

目前我国司法实践中对于他物权设权行为的性质问题争议很大,立法上对于上述设权合同的性质法无明文,学界对此问题一直存在争议。有学者认为建设用地使用权出让合同、地役权合同、农地承包经营合同、抵押合同、质权合同等他物权设立合同之“约定”在性质上属于债权行为,“设定”在性质上则属于物权变动。也有学者认为,他物权设立合同是负担行为与处分行为合为一体的债权合同。还有学者认为,物权法上的设权契约只能是物权契约而不可能是债权契约。因为限制物权之设立契约完全符合物权契约即合意的概念内涵,是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来,必须依据物权公示原则以及物权法定原则,而不能依据债权法中的契约自由原则。根本不能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为,用债法的合同规范予以调整。

担保制度在民法典中的不同定位模式

担保是缔约之际当事人所考量的经济以及法律因素,它涉及到双重功效,一是担保价值,二是基于担保人不愿丧失担保资产而带来的激励作用,其本质是信用强化机制,物保与人保都只是实现信用强化这一目的的手段。担保的真正作用并不仅发生在债务关系的履行阶段,而是在更早的缔约阶段。

《农村土地承包法》改变了原法中“流转”的法律内涵。流转的对象仅限于流转土地经营权,不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租、入股或者其他方式,而不再包括互换和转让。土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果,是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得,并不使受让人取得土地经营权,不发生“三权分置”问题。

近代以来,大陆法系各民族国家民法典债法部分所谓的合同,主要以债权债务合同为规范蓝本,其所谓合同之缔结、效力、履行、变更、保全、终止以及违约责任等,均主要针对债权合同而设计,我国《合同法》亦如此。但是,债法上的合同和物权法上的设权合同存在诸多区别,债法上的合同规则并非理所当然完全适用于物权法上的设权合同。这种区别在罗马法时代便已形成,例如无论是曼兮帕蓄(Mancipatio)、耐克逊还是拟诉弃权(Cessio
in
Jure)等缔约形式,主要适用于债法上的买卖、借贷等交易,而用益物权的设立主要依赖并借助于宣誓等古老的仪式来完成。在德国民法上,他物权的设权行为属于典型的物权行为、无因行为、处分行为,与作为其基础行为、原因行为的债权行为分离,二者的法律效果分别考察。

最后,中间权利说的几种理论都在强调:担保物权是介于物权和债权之间的一种中间性权利,是典型的骑墙派。作为一种保障债权实现的外在附加方法或者手段,担保本身就包括债权方式和物权方式的担保,固守物债二元体系将使得不具有典型性的担保方式无处可去。

担保的可流通趋势

[ 参考文献 ]

(作者单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所)

大陆法系国家的担保制度体系可分为法国模式与德国模式。法国模式将各种担保方式作为保障债权实现的手段集中规定,不注重对物权和债权的区分;制度功能上,物保与人保都强化了财产流转的信用目的。德国模式根据担保方式的不同分别在物权编和债权编中规定,对不同性质的担保予以区分;制度功能上,不仅为债权提供担保,更是以担保物的价值作为投资标的直接参与企业融资。

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我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。

担保制度的当代诉求

[ 参考文献 ]

土地经营权在性质上属于债权,但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力,理由如下:

笔者认为,债是法锁,合同之债是当事人自愿承受之拘束,表现为当事人之间的一种允诺,该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等。因此,物权法上的设权合同通常具备债之要素,难谓不得为债。依照我国现行民事立法,土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同以及地役权合同当事人之缔约目的在于创设用益物权,上述合同本身即体现为债权债务关系,仅仅具有对人之效力,在当事人之间产生债法上的请求权,上述合同性质上当属债权合同无疑。

一部现代性的民法典必然也是一部开放性的民法典,将担保法独立成编将使其更加具有开放性。现代社会的无形权利往往蕴含着超越有体财产的巨大价值,然而传统的担保物权制度则对此显得束手无策。独立的担保制度能够适应社会财富结构的变化,满足新型担保方式的发展要求。

结论:担保未来的立法构想

其次,派生于土地所有权。由于《农村土地承包法》第49条已经将以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权,《二审稿》第128条不足以涵盖派生于土地所有权的土地经营权的设立问题。那么,仅依《二审稿》第135条的文义,易使人误以为设立土地经营权的前提是“经依法登记取得权属证书”,而实则是先依土地经营合同取得土地经营权,再就土地经营权办理登记,此后再流转土地经营权。此外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了,不属于《二审稿》第十一章“土地承包经营权”的调整范畴。《二审稿》第135条易生解释上的分歧,如将土地经营权界定为债权,该条文即可删去。

自罗马法以来,财产所有人利用其财产的方式主要可以区分为两大类:债权性利用方式和物权性利用方式。前者例如租赁、借贷,后者例如设立用益物权和担保物权等。债权性利用方式在当事人之间仅仅创设债权请求权,此外不创设任何其他具体的权利,只是在一段时间内转移财产的占有和使用关系,在当事人之间成立对人之债。而物权性利用方式则以创设具体的物权为行为目的,具有对世之效力,除了担保物权外,通常要在较长的时间内转移财产的占有、使用、收益之权,有时亦依法转移对于财产之处分权,例如地上权、地役权、永佃权、抵押权、质权等他物权之设立即属于此类。

担保制度的本质——确定债务履行顺序的制度工具

三、统一的担保制度:平衡多样化和可流通的市场需求

其一,以土地经营权的收益权担保融资与以土地经营权担保融资,本属两种不同的融资担保方式。在解释上,土地经营权的收益权属于权利质权标的之“应收账款”。以土地经营权的收益权担保融资,担保物权人所取得的权利即为应收账款质权。就应收账款质权,《物权法》和《二审稿》均专条予以规定。此类融资担保类型不由《农村土地承包法》第47条所规整,民法典物权编中土地经营权担保规则的设计无须涵盖这一应收账款质权的亚类型。

司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果

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现代市场实践为担保的多样化提供了基础,同时也在推动这一趋势的深化发展,具体体现在:第一,担保主体多样化。在人保领域,除银行外的其他金融机构如保险公司开始介入。第二,担保对象多样化。这一点在动产抵押领域体现得非常明显。第三,担保方式多样化。一方面如租赁、合同抵消制度等很多制度都可以起到担保的作用,另一方面当事人会借助非担保法上的合同条款来实现担保,如消极质押和附属条款。第四,担保产品多样化。金融市场的发展使借贷开始趋向于资本市场,担保的投资意义明显上升,投资者不再直接面对借款者,而是由中介机构或者借助资本市场寻求最佳的投资组合,这就使得担保产品丰富化,出现了浮动利率抵押、可调整利率抵押、无折扣抵押以及气球式抵押等。而物权法定之下的传统物权法与担保制度的多样化之间存在颇多隔膜。

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租、入股或者其他方式”“出租、入股或者其他方式”。从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第三章对此未作规定,自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则,即可以出租、入股或者其他方式产生。

而抵押合同、质权合同当事人之缔约目的,在于为特定的债务设立担保而以特定之物为债权人创设担保物权。当事人以抵押合同、质权合同约定设立抵押权、质权时,此时抵押权、质权作为一方对于他方之设权允诺,在当事人之间首先产生意定之债,物权变动则是践行允诺之结果,买卖关系亦复如此。债权是花朵,而物权则是花朵成熟后的果实。但是,单方意思表示的抵押行为和出质行为并不必然具有债权债务关系之属性,属于处分行为和无因行为,当事人之间往往只存在担保之意思而没有发生债权债务之意思,此时当事人之间并不存在债之关系。另外,依照《物权法》第127、158、188条,土地承包经营权、地役权、动产抵押权自合同生效时设立,此时当事人签订的土地承包经营合同、地役权合同及动产抵押合同同时兼具债权合同和物权设立之双重品格与属性。上述合同不仅能够产生债权债务的效力,亦能同时引发物权之变动,但是其中的债法因素不能抹杀。

借由担保制度提升信用或降低授信风险,是现代社会中拓展经济活动的一大手段,应充分尊重私法自治原则。然而,物权法中的物权法定原则成为担保方式发展的桎梏。物权和债权的二元划分与物权法定原则相辅相成,但物权法定原则也存在缺陷。我国严格的物权法定主义下,对物权种类和内容的规定严重供给不足,以至于在实践中广泛应用的新型担保方式无法得到认可。

应当看到,市场主体往往会有规避担保法或物权法的动机,会以非传统的方式进行担保活动。并非当事人要按照法定的担保方式比如让与担保进行买卖才能享有担保的效力,而是法律要在发生纠纷之后,综合判断交易的内容与当事人的意图是否具有担保的意蕴。但在传统民法中,物权法是最能设计条条框框的法部门,物权法定和担保制度的自由性大相径庭。一个典型范例是流质契约,传统民法严格禁止流质契约。但流质条款等于通过降低债权人的变现成本和更好清偿意愿的表达而获得了更好的缔约机会,立法的禁止剥夺了这一机会,挤压了当事人意思自治的空间,加大了债务人的缔约成本。流质完全应当由当事人自己约定,法律要做的是公示和明确权利对抗规则。

土地经营权融资担保的体系定位

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