作者根据物权立法过程,第二步编纂民法典各分编

1.土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评《民法典物权编》

为完善市场经济法律制度,解决合同法实施以来的新情况新问题,合同编草案完善了电子合同的订立、履行规则;强化对债权实现的保护力度;加大对弱势合同当事人一方的保护;促进生态文明建设;修改了合同效力、合同履行、债权转让、合同解除和违约责任等一般规则,完善了买卖合同、租货合同、建设工程合同等典型合同的具体规则,增加了物业服务合同和合伙合同;补充完善了债法的一般规则。

我国民法典分编编纂需重点解决的七个问题

二、 物权变动合同应当适用合同编的一般规定/

王利明    自党的十八届四中全会决定“编纂民法典”以来,学术界尤其是民法学者们以极大的热情投入到这项国家立法工程之中。民法是“社会生活的百科全书”、市场经济的基本法,民法典的编纂,牵动每一位民法学者的心。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。”民法典编纂这一浩大的工程,涉及许多重大的理论和实践问题,尤其是市场经济的发展和改革开放的深化,对民事立法提出了许多新问题,需要民法典回应。随着民法典编纂进程的推进,我国民法学也应在内容和体系上进一步完善。借助于民法典编纂的契机,积极回应民法典编纂中的重大理论和实践问题,并在学习借鉴人类文明的优秀成果基础上,努力构建具有中国特色的社会主义民法学体系,助推民法学的繁荣和发展。    在此背景下,四川大学法学院与《四川大学学报(哲学社会科学版)》编辑部策划了“民法典编纂”专栏,以专题组稿方式向专家进行约稿,针对民法典各分编中的重大疑难问题展开了讨论。现我们将这一学术策划的研究成果根据各分编最新草案(二审稿)进行了相应修改,并以本书的形式呈现给各位读者,既是对广大民法学者参与民法典编纂这一事实的肯定与记录,也是为了将这些疑难问题提供给学术同仁探讨,从而为立法草案的完善与未来民法典的适用提供相应思路。本书所收录论文具有如下四个特征。    研究积极回应社会发展对立法所提出的新要求,展现了当代中国民法学人追求正义的学术品格与学术担当    继承编专题的相关论文集中展现了学者们因应社会发展的立法建议,比如,郭明瑞教授的《论继承法修订应考虑的因素》一文明确提出,应当协调未来民法典继承编与民法典总则编之间的关系,“凡私有财产均可为遗产”、应当扩大继承人范围、认可继承协议协力、扩大遗嘱方式等,这些学术观点都体现了人文关怀的精神。杨震教授在《我国法定继承人范围与顺序的历史检视与当代修正》一文也基于计划生育政策的现实困境以及四世同堂等情况,提出了扩大继承人范围的立法建议。杨立新教授的《孙子女外孙子女等继承权的保障制度改革》一文则专门针对孙子女、外孙子女应当纳入法定继承人范围的必要性以及具体立法建议展开了详细的论证。    研究既关注学术热点,也重视基础理论    就跨越民法典物权编和合同编的共同担保问题,谢鸿飞教授的《共同担保一般规则的建构及其限度》一文及杨代雄教授的《共同担保人的相互追偿权》一文,均对共同担保的追偿权问题予以了明确回应。程啸教授《未来民法典侵权责任编中用人者责任制度的完善》一文,针对第三人侵权赔偿责任与工伤保险赔偿之间关系、雇主责任的归责原则以及用人者的追偿权等问题进行了探讨。常健教授在《论人格权法(编)中的个人信息权的制度完善》一文中,就个人信息是否是权利、个人信息如何与隐私权相区分等争议问题做了探讨。除此之外,本书所收录的论文还关注基础理论性极强的民法学问题的研究。    研究既关注学说理论,也紧密结合司法实务    例如,王轶教授的《论我国合同法中的“胁迫”》一文,就胁迫构成要件的司法认定详细考察了裁判立场。再如,张素华教授在《论姓名权纠纷的裁判乱象与类型梳理》一文中,通过对司法实务中裁判规则的考察,对姓名权保护范围、姓名权侵权类型、姓名权与个人信息权等具体人格权的规制范围等进行了研讨;石冠彬教授的《姓名权行使纠纷的裁判规则及应然路径》一文,则在考察姓名权行使纠纷的裁判立场的基础上,认为命名权、变更权和行使权的规则设计应尊重姓名权的私权属性,离异夫妻就未成年人子女的姓氏变更应遵循未成年人利益最大化原则而非双方同意;王雷副教授则在《借款合同纠纷中的举证责任问题》一文中,针对围绕司法解释与司法实务中与借款法律关系紧密相关的若干疑难案件中的举证责任问题做了类型化分析;王叶刚副教授《论肖像的可识别性及其判断》一文,则从最高院公报上的判例着手,针对肖像可识别性判断所涉及的主体标准、判断依据以及其他需要考虑因素等展开了全面论述。    研究既关注本土问题,也具有宽阔的国际视野    就本土问题的研究,本书所收录的韩松教授《我国民法典物权编应当界定农民集体所有权的类型属性》一文最具有代表,该文基于我国特色土地制度的现实考量,主张应当将农民集体所有权界定为体现农民集体公有制的所有权类型。与此同时,本书的研究也具有宽阔的国际视野,比如,王竹教授的《论〈民法典·侵权责任编〉的监护人责任设计》、周友军教授的《民法典中的违法阻却事由立法研究》、张良教授的《我国民法典合同法编格式条款立法研究》等文,均结合域外立法例的规定就相关问题展开了论证。    “聚万众智慧,成伟大法典!”让我们共同努力,制定出一部立足我国国情、面向21世纪的、科学的民法典,并使其成为21世纪民法典的典范!(作者为中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长)

农村集体经济组织;成员资格;资产份额;户籍;社会保障

本报记者 李秀萍

(作者:王利明,系中国人民大学常务副校长、法学院教授)

北京大学出版社

编纂民法典是新时代我国市场法律制度体系完善的第一立法要务,商法入典对完成此要务举足轻重。基于民商关系的新解读,将商法规范类型化为替代型、补充型和冲突型三大类型,据此提出商法入典标准是:替代型商法规范宜全部入典,补充型规范可多数入典,冲突型规范尽少入典。商法入典的立法技术是:替代型商法规范以隐名形式入典,补充型及冲突型商法规范以显名形式或混合性规范形式加入。由此对民法典总则与分则中商法入典的得失和取舍进行了立法选择分析与建议,并瞻望指出,我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的一个重要思路是,对未入典之“商事立法剩余”进行“剩余商事立法”,从而构建多元的、不断臻善的商事立法体系。

民法典各分编草案首次提请审议,其中拟定土地承包经营权人有权出让土地经营权

民法典各分编涉及的问题纷繁复杂,笔者认为,在编纂过程中需要重点解决如下几个问题:

第六章添附规则的立法设计/

智能汽车;侵权责任;强制保险

侵权责任编草案针对侵权领域出现的新情况,对制度作出必要的补充完善:完善了公平责任规则;扩大了精神损害赔偿的适用范围;细化了网络侵权责任的具体规则;完善了生态环境损害责任,增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度,明确生态环境损害的修复和赔偿制度;完善了机动车交通事故责任规则,增加了非营运机动车无偿搭乘造成损害的责任规则,草案规定,无偿搭乘人在交通事故中受到损害的,应当减轻或者免除机动车驾驶人赔偿责任。

一是加强民生保障,维护百姓权益。我们党特别重视民生保障,党的十八大以来,提出了以人民为中心的发展理念。什么是民生?最大的民生就是老百姓的权益问题。民法典分编通过具体的制度设计,保障个人的人身权和财产权,有力地维护老百姓的民生,保障老百姓的幸福生活。本次民法典各分编草案通过确立居住权制度、完善建筑物区分所有权制度、规定物业服务合同制度等,有利于切实保障民生。

四、 共有物分割之诉/

1.自然资源分出物的自由原始取得

6个分编草案中,物权编草案进一步完善物权法律制度:加强了对建筑物业主权利的保护,增加规定了居住权、完善了动产抵押和权利质押的规则等。其中,在关于农村土地使用权改革相关问题上,草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改,规定实行家庭承包的土地承包经营权人有权出让土地经营权,并对土地经营权的内容作了规定,以体现“三权分置”改革精神;修改了土地承包经营权抵押的相关规定。关于宅基地“三权分置”问题和农民住房财产权抵押问题,待国务院修改土地管理法的议案提请审议后,再作统筹研究和修改。关于住宅建设用地使用权期间届满续期问题,物权编草案根据现行物权法、城市房地产管理法规定,先作出原则性规定,即:住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定。国务院正式提出修改有关法律的议案后,再进一步做好衔接。

二是强化环境保护,建设美丽中国。人与自然发展不平衡、不能满足人民日益增长的生态环境需求也是新时代社会主要矛盾的重要内容。党的十九大报告提出,要“像对待生命一样对待生态环境,统筹山水林田湖草系统治理,实行最严格的生态环境保护制度”。为此,在民法典编纂中,建议重点解决如下问题:进一步健全环境保护法律制度,加大环境污染侵权赔偿的力度;加大对生态环境损害的救济,规定生态环境的修复责任;为生态环境损害公益诉讼提供实体法依据;物权编应强调物的利用和处分要以节约资源、保护环境为前提,禁止滥用权利污染环境;此外,民法典分编还应当有效规范相邻关系中的粉尘、烟气、噪声、辐射、电磁波等各种不可量物侵害所导致的责任。

四、 合同中的返还原物不能与添附制度的设立/

3.农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径

增加的人格权编草案,确立了人格权的一般规则;规定了生命权、身体权和健康权的具体内容,对法定救助义务、人体组织器官捐献、禁止性骚扰等问题作出规定;规定了姓名权、名称权的基本内容等;规定了肖像权的权利内容及许可使用肖像的规则;规定了名誉权和荣誉权的内容,并规定,行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任。但是行为人捏造事实、歪曲事实、对他人提供的事实未尽到合理审查义务或者包含过度贬损他人名誉内容的除外;草案进一步强化对隐私权和个人信息的保护,并为即将制定的个人信息保护法留下衔接空间。

四是维护金融安全和秩序,推动金融创新。金融安全既关系到广大投资者财产权益的保护,也关系到国家基本经济秩序的稳定。维护金融安全对于保障我国经济社会健康、有序发展具有战略性、根本性的意义。我国民法典作为社会主义市场经济的基本法,应当在维护金融安全、推动金融创新方面发挥重要作用。担保制度就是直接为担保债权履行而设置的,其本身也具有直接的融资功能,缺乏完善的担保制度,就难以实现金融安全,甚至可能导致金融危机,美国次贷危机的出现根源就在于各种无抵押的融资失去控制。因此,民法典各分编草案在合同编中增设保证合同,在物权编中进一步完善担保物权制度,对于维护金融安全和金融秩序,推动金融创新具有重要意义。

三、 我国未来民法发展所面临之挑战/

1.权利能力相对性理论之质疑

婚姻家庭编草案以现行婚姻法、收养法为基础,修改部分规定,增加一些新规定:修改禁止结婚的条件;增加婚姻无效的情形;增加离婚冷静期的规定;完善离婚赔偿制度;不再保留计划生育的有关内容。关于备受关注的夫妻债务问题,现行婚姻法没有具体规定夫妻关系存续期间个人债务、共同债务的认定和承担。2003年最高人民法院出台的婚姻法司法解释第24条,近年引发较大争议。2018年1月,最高人民法院发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,修改了此前司法解释关于夫妻债务认定的规定。因新司法解释出台实施不久,尚需进一步观察实践效果,再研究如何在婚姻家庭编草案作出相关规定。草案目前对现行婚姻法有关规定未作实质性修改。

三是强化人格权保护,保障人格尊严。按照马斯洛的“需求层次理论”,当人的物质生活需要基本得到满足后,对文化和精神生活的需求会越来越强烈,尤其是对人格尊严的需要会更加凸显。进入新时代以后,人民物质生活条件得到了极大改善,人民群众就会有更高水平的精神生活追求。人民日益增长的美好生活需要体现为从实现外在物质文化需要向同步追求精神心灵需求的转变,人民不仅期待财产权受到充分保障,而且期待人格尊严能够获得尊重,名誉、荣誉、隐私、个人信息等人格权能够得到有效保护。党的十九大报告在民生部分提出了要保障公民的合法权益,并且特别强调了对人格权的保护,这实际上就是将人格权的保护作为保障人民美好幸福生活需要的重要内容,突出了人格权保护的重要价值。实践中,网络谣言、网络暴力、“人肉搜索”、信息泄露等现象层出不穷,其侵害的对象主要是公民的名誉、隐私和个人信息,网络空间“侵权易、维权难”的问题严重。因此,有必要在总结我国立法和司法实践经验的基础上,加强人格权立法,民法典各分编草案设置了独立的人格权编,充分体现了对人格权保护的高度重视。

二、 地役权的种类选取/

违约中信赖利益赔偿制度的产生是合同法的新发展。信赖利益赔偿的理论基础在于,充分救济非违约方的损失,维护当事人之间的协作关系,并保护交易安全。违约中的信赖利益赔偿主要适用于履行利益模糊难以计算、一方不履行直接造成信赖利益的损失、因违约方的欺诈导致非违约方的信赖利益损失超出了履行利益的损失等案件。在期待利益和信赖利益并存时,二者不能得到同时赔偿,而只能择一主张,且信赖利益赔偿原则上不能超过履行利益赔偿。

全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在作草案说明时表示,编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务,按照工作安排,编纂民法典采取“两步走”的工作思路:第一步先出台民法总则;第二步编纂民法典各分编,适时出台民法典。2017年3月十二届全国人大五次会议审议通过民法总则,完成了民法典编纂工作的第一步。当前,民法典各分编草案提请全国人大常委会审议,意味着迈出了“第二步”。

五是推进农村土地的市场化流转,维护农民的权益。在农村土地制度改革中,土地承包经营权“三权分置”改革有力地促进了农村土地的高效利用,民法典物权编应当及时确认这一改革方向与成果。物权编中可以规定,土地承包经营权人可以流转土地经营权,土地经营权经登记作为一项物权,可以进行抵押、进行流通和转让,从而便于权利人融资。同时,土地经营权主体应当突破土地承包经营权的身份限制,允许一些经营单位(如专业公司、种植能手等)取得土地经营权,这有利于充分发挥土地的经济效用。当然,在确认土地经营权的同时,也要明确确认土地经营权不得影响土地承包经营权人的利益,尤其是要保持土地承包经营权的长期稳定,以贯彻落实农村的基本经营制度。

一、 《民法典物权编》第117条评析/

集体经济组织成员权以成员资格为基础,包括财产性权利和非财产性权利。与其他典型的成员权不同,集体经济组织成员所享有的土地承包经营权、宅基地使用权以及部分条件下的股权等,都以“户”作为主体,个人不能单独行使这些权利。这种权利安排可以兼顾效率和公平,但是对外必须解决“户”的主体资格和界限问题,对内则需确定“户”成员之间的内部关系,并在此基础上使集体经济组织成员不再仅仅是一种以血缘为基础的、具有固定性的“身份”,而是一种以共同经营为基础的团体成员资格。

责任编辑:高雅

民法典被誉为“社会生活的百科全书”,是市场经济的基本法、保护公民权利的宣言书,也是解决民商事纠纷的基本依据。2014年10月,党的第十八届四中全会作出了编纂民法典的决定。2017年3月,十二届全国人大五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》。民法总则的颁行,完成了编纂民法典工作的第一步,极大地推进了我国民事立法体系化进程,为民法典编纂工作奠定了坚实基础。目前,立法机关正在加紧推进民法典各分编的编纂,力争在2020年全部完成民法典编纂工作。

三、 《物权法》与其他法律中矛盾规定的处理/

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继承编草案在继承法基础上,修改完善了继承制度:增加了遗产管理人制度;完善遗赠扶养协议制度,适当扩大了扶养人的范围;完善了债务清偿规则;增加打印、录像等新的遗嘱形式;修改了遗嘱效力规则,删除了继承法中关于公证遗嘱效力优先的规定。

七是回应科技发展需要,完善网络治理。人类社会已经进入互联网高科技时代,美国学者福禄姆金认为,高科技爆炸给人类带来了巨大福祉,但都有一个共同的副作用,即对个人的隐私保护带来了巨大威胁。大数据记载了我们过去发生的一切,也记载了我们正在发生的一切,同时能够预测我们未来发生的一切。无论我们走到哪里,只要携带手机,借助于Cookie技术、定位技术,相关软件就可以对我们进行准确定位,人类好像进入了一个“裸奔”的时代。福禄姆金认为,现代法律遇到的最严峻的挑战就是,如何尊重和保护个人隐私和信息,这也要求我国民法典积极应对互联网、大数据时代的新情况、新问题。同时,随着人工智能技术的发展,声音识别、人脸识别的应用范围日益广泛,也提出了声音和形象权益保护的问题。此外,民法典分编还应当妥当平衡个人信息、隐私等人格权保护与数据流通之间的关系,细化网络侵权规则,明确网络交易平台的法律责任,完善网络交易规则等。

第十章抵押权的立法完善/

4.从隐私政策披露看网站个人信息保护——以访问量前500的中文网站为样本

8月27日,备受社会关注的民法典各分编提请十三届全国人大常委会第五次会议审议,这是民法典编纂工作的重要一步,也是我国民事立法中的一件大事。草案分为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。

本次全国人大常委会初次审议的我国民法典各分编草案采用了六编制的体例,从总体上说,这个体系是以民事权利为中心而构建起来的,即由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利、继承权以及侵权责任所构成。这表明我们的民法本质上是一部权利法,民法典分编通过全面保障民事权利,全面体现和贯彻了法治的价值。另外,这一立法体系也是我国多年来民事立法和司法实践经验的总结。早在1986年,我国民法通则在列举民事权利时就重点规定了物权、债权、人格权等权利,因此,民法典分编实际上是对民法通则以来我国民事立法传统的继承和发展。

一、 改革开放后民法的发展/

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者朱开鑫,法学博士,中国社会科学院法学研究所博士后。

由于民法典各分编草案条文数量多,从提请初次审议到最后出台需要经过较长时间。据了解,本次常委会初次审议时,把民法典各分编草案作为一个整体提出;之后,根据实际情况将草案各分编分拆几个单元分别进行若干次审议和修改完善。最终,在拟提请全国人民代表大会审议时,将之前已出台的民法总则同经过人大常委会审议和修改完善的民法典各分编草案,合并为一部完整的《中华人民共和国民法典》,由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。民法典出台后,我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等将被替代,不再保留。

六是促进家庭和谐,维护家庭稳定。家庭是社会的细胞,也是社会稳定、和谐的基础。《法国民法典》的起草人波塔利斯曾指出,所有权和家庭法是民法典的“两大主要基石”。夫妻关系、父母子女关系是家庭关系的核心,在家庭关系中要处理好个人和家庭之间的关系,同时也要考虑到其他近亲属之间的关系,维护家庭关系的和谐与稳定。民法典分编的编纂也应当坚持维护家庭和谐与稳定的价值取向,民法典在调整家庭关系时,既应当尊重中国的传统,也应当顺应时代发展的需要,对某些规则作出必要的调整,其中包括完善夫妻共同债务规则、完善夫妻财产约定制度、完善结婚登记制度、增加离婚冷静期的相关规定、扩大遗产的范围并完善遗产管理规则等。

与改革开放同行的中国民法/

民法典;夫妻人身关系;男女平等

民法典编纂迈出“第二步”

第八章用益物权的制度重构/

土地承包经营权;承包地“三权分置”;登记对抗主义;土地承包经营权抵押

第五章法定物权变动的制度改革/

混合性取向婚姻;婚姻法;反家庭暴力法;民法;妇女权益保障法

第一章民法典物权编立法的外部体系协调/

《华东政法大学学报》2019年第6期

三、 继承导致的物权变动/

2.公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角

三、 《民法总则》第114—117条在民法典中的再安排/

以高入侵性和秘密性为特征的民用无人机的爆炸式增长和使用给公民隐私权的保护带来了前所未有的挑战和课题。美国传统侵权法中主要通过“非法入侵”、“行为妨害”、“隐私侵权”之诉加以应对,但其规制无人机这种高科技产品隐私侵权行为的效果不尽如人意,因而近些年来,美国联邦及各州开始尝试通过专门立法对无人机隐私侵权行为进行规制。欧盟法及英国法在规制民用无人机隐私侵权方面也进行了一些有益的探索。我国应当在合理借鉴域外经验的基础上,尽快健全和完善民用无人机隐私侵权的法律规制体系。

三、 附合的规则设计/

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者张淞纶,法学博士,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。

四、 返还原物请求权诉讼时效与取得时效的衔接/

无论是从股权转让的法律性质还是从股权自由转让原则考量,都应承认认缴期限内未实缴出资股权转让行为的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》无法解决认缴期限内未实缴出资股权转让后的出资责任分配问题。构建未实缴出资股权转让后的出资责任规则应严格区分出资期限是否届满。未届期的未实缴出资股权之上存在合法的出资期限利益,不能将其认定为股东未履行或者未全面履行出资义务,股权转让后的出资责任归属应参照债务承担规则认定。已届期的未实缴出资股权转让后的出资责任归属应贯彻外观主义立场,由受让人承担出资责任;受让人不知标的股权未实缴的,承担出资责任后可向出让人追偿。出让人与受让人合谋,将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时,可以借鉴民法上的撤销权制度,赋予债权人撤销权,在债权人主张撤销股权转让行为之前,并不影响未实缴出资股权转让后的责任归属。

一、 法律文书导致的物权变动/

2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民法 商法 [
导语 ]
编者按:为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。其中,因《中国法学》《中外法学》为双月刊,因此未列入11月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2019年第11期

五、 共有物分割判决的效力/

3.违约方申请解除合同权:争议与回应

第七章共有物分割的制度安排/

4.民法典物权编“三权分置”规范的体系设置和适用

2019-10

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者刘俊海,法学博士,中国人民大学法学院教授,博士生导师。

一、 抵押物范围界定与流押契约开禁/

本文选自《政法论坛》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

一、 共有物分割请求权的性质/

在“三权分置”所引发的承包地产权结构调整中,不存在“土地承包权”这一权利,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。土地承包经营权是仅有本集体经济组织成员才能取得和保有的财产权利,其主体范围相较于《中华人民共和国物权法》更为狭窄。在适度规模经营的政策目标之下,应明确登记对于土地承包经营权物权变动的法律意义,将其定位于对抗要件,由当事人参酌具体情事选择是否登记。承包农户供作融资担保的土地权利仍然是土地承包经营权,但土地承包经营权抵押权的实现,不宜采取就土地承包经营权直接变价的方式,而只能采取强制管理或收益执行的方法,就土地经营权的流转价款优先受偿。

三、 遗产分割与共有物分割的效力协调/

论文以《合同法解释二》第1条第2款为思考的出发点,首先指出合同成立的核心要件在于当事人之间的合意,其次论证了合同必要之点作为合同发生效力前提的正当性,法官只有在既有的合同规则的帮助下,才能确定适用哪些任意法律规范,或者进行补充解释。必要之点是每种合同类型中决定该合同类型本质的要素,只要具备了这些本质要素,法官就可以进行法律适用乃至补充解释。所以,在司法解释中所规定的必要之点或者必备条款,应当落实在本质要素之上,至于鼓励交易、增进社会财富并非其规范目的。在此基础上,并基于意思自治之原则,论文区分单务合同、双务合同,分别论述了其各自的必要之点或本质要素,在单务合同情况下,当事人、给付内容、方式、范围为必要之点;在双务合同情况下,给付、相互性、给付方式、价格则是必要之点。对待给付范围、质量以及数量,均非必要之点。最后,论文进一步分析了当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下,应区分公开不合意与隐藏不合意,分别判断当事人是否有受合同拘束的意思,保障当事人的消极自由。

三、 无权处分合同对善意取得的影响/

7.违反价格管制的合同效力研究

物权法的变革与完善

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者王莹莹,西北政法大学经济法学院副教授。

四、 添附的条文设计/

德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造,系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是:权利能力应是具体的、相对的,而不是抽象的、绝对的,其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样,权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态,由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过,权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分,混淆了权利能力与具体权利之间的区别,曲解了形式平等与实质平等之间的关系,因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有“现世性”特征,胎儿和死者并没有所谓的部分权利能力。传统民法保护胎儿和死者的目的,是为了调整现世社会中的人际关系,维护生活于现世中的人的价值和尊严,以实现人的完整的民法保护。无论是从理论上看,还是从实践出发,我国均没有必要引入争论颇大且意义有限的权利能力相对性理论和部分权利能力、限制权利能力等概念。

责任编辑:汪文珊,实习编辑:刘虹璐

智能汽车的开发使用对现有汽车责任强制保险提出了重大挑战。为了应对这一挑战,人们构想了若干保险方案。目前,为了促进智能汽车技术的发展,也为了保护交通事故受害人的利益,主流的保险模式是在汽车交通事故责任和汽车产品责任配置未做较大改变的前提下,将智能汽车系统缺陷导致的交通事故损害风险纳入汽车交通事故责任强制保险。我国交强险在应对智能汽车交通事故损害风险方面存在一些不足,需要加以完善。

二、 遗产移转的物权变动形态/

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者张力,西南政法大学民商法学院教授。

一、 《宪法》规定在民法典物权编中的具体化/

1.中国夫妻一方“个人债务”的责任财产之立法研究

四、 地役权的登记效力/

公司法在狭义范围内调整并规范公司股东以契约方式联合的内部关系和外部关系,即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系,在此基础上产生了公司章程所生契约责任和侵犯公司成员权权益而导致的侵权责任。由于公司法自身运行的特点,只有使违反公司章程所涉契约责任与侵犯公司成员权而产生的侵权责任相分离,才能使公司法更有效地规范其成员的行为。虽然法律规制结果出现了请求权聚合的现象,但在民法体系的整体框架之下,两种法律责任并行设置,可以更好地发挥公司法应有的规范功能。公司治理是遏制公司成员侵权行为的有效方法,因此,为公司法设置惩罚性损害赔偿是一种合理的探索。

五、 地役权的效力完善/

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者蒋月,厦门大学法学院教授、博士生导师。

二、 加工的规则设计/

5.债权人视角下的担保制度——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

一、 遗产共有为共同共有抑或按份共有/

沪伦通规则允许英国上市公司到我国上市,而跨境转换制度是沪伦通规则的一项关键制度,该制度赋予我国证券公司跨境买卖英国上市公司股票、生成和赎回存托凭证的专营权。跨境转换制度以及该制度所依赖的禁止发行新股融资制度,都具备美国金斯伯格教授所称的临时法的特点,是临时性、过渡性法律规则。事实上,此类临时法规则具备法律实验功能,可以避免长期性规则对当事人权利带来的永久伤害,减少资本市场对外开放的成本,但同时也存在制度重置成本高、法律质量不高等潜在问题。从监管角度而言,对于此类规则,可能存在加强管制与放松管制并存的情形,不是单纯的“自由式监管父爱主义”,而是“混合式监管父爱主义”,由此可能产生临时法蜕变为永久法以及具有不可逆性等深层问题。

二、 用益物权新类型的选择/

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者邢海宝,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律学研究中心研究人员,法学博士。

四、 继承回复请求权与物权请求权的关系/

1.大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制

第九章地役权的立法修正/

《法学研究》2019年第6期

房绍坤,法学博士,吉林大学法学院教授、2017年度教育部“长江学者”特聘教授、博士生导师,曾任烟台大学校长。兼任中国法学教育研究会副会长、教育部高等学校法学类专业教育指导委员会副主任委员,获首届国家级教学名师、新世纪百千万人才工程国家级人选、中宣部文化名家暨“四个一批”人才、国家“万人计划”哲学社会科学领军人才等称号,享受国务院政府特殊津贴。

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者杨志壮,山东政法学院民商法学院副教授、硕士生导师。

一、 民法典物权编中民事主体的称谓选择/

民用无人机;合理隐私期待;非法入侵;行为妨害;隐私侵权;专门法

三、 用益物权现有类型的修正与完善/

3.土地经营权的性质认定及其体系效应——以民法典编纂与《农村土地承包法》的修订为背景

二、 共有物分割的方法/

在我国实在法中,依效果标准,代理分为直接代理和间接代理,可发生代理归属效果者为直接代理;依名义标准,直接代理再分为显名代理和隐名代理,以被代理人名义者为显名代理,以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则,受托人以自己名义与第三人订立合同,若满足代理权要素和代理公开要素,仍可发生代理归属效果。法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。受托人应在授权范围内与第三人订立合同,而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人。如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等,合同不对委托人发生效力,则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

三、 地役权的内容设计/

3.民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础

第三章民法典物权编与合同编的立法协调/

本文选编自《清华法学》2019年第6期,作者王洪亮,清华大学法学院教授,法学博士。

二、 抵押物转让与抵押权实现方式拓展/

司法实务适用《合同法》第114条第2款这一违约金调减规则过于僵化,未能充分彰显违约金的惩罚功能,与尊重私法自治这一国家治理能力现代化的要求相悖,且可能加剧违约现象的发生,有损诚信营商环境的构建。正在编纂的民法典宜将商事合同排除在违约金调减规则的适用范围之外,应尊重当事人事先放弃违约金调减请求权的合意,且不宜将其纳入法院释明的范畴,在举证责任的分配上也应当由主张适用违约金调减规则一方提供违约金约定明显过高的初步证据。此外,确定具体调减幅度时,实际损失是重要衡量标准但并非唯一标准;为体现违约金制度所具有的损失预定、履约担保功能,还应重点考虑资金的金融功能。

第二章民法典物权编与总则编的立法协调/

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者孙建伟,安徽财经大学法学院讲师,上海交通大学凯原法学院博士后流动站研究人员,法学博士。

二、 民事主体类型对所有权立法结构的影响/

本文选自《法律科学》2019年第6期,作者万江,西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心副教授、法学博士。

三、 增担保制度的构建/

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