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民法缺乏规则时新澳门葡萄京:,商事法律漏洞的填补

无论是民商合一还是民商分立,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。反过来,有商法,也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。立法体例上民商可以分立,也可以合一,但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。所谓民商分立,对立的只是法的存在形式,而不是法的本质。

商事主体制度

1.早期的是纯粹形式意义上的,主张制定商法典。现在未必,单行法也行,单行法没有被合一为民法典。

《民法总则》第11条是典型的“特别规定型”特别法优先条款,学界对该条款的理解存在很大的分歧。梁慧星教授的讲法是:“1、本条不应理解为特别法优先于一般法,应做新法优先旧法理解。如本法与合同法、物权法、收养法、侵权法等不一致的,应优先适用本法。2、本条提及的特别法主要指将来的民法典之外的单行法。”[3]而杨立新教授的观点则为:“《民法总则》中的民法特别法链接条款,将民法特别法整合到民法之中,使之与民法普通法相衔接,构成民法全部体系的一般条款和特别条款。其法律功能在于强调某种民法特别法的私法属性、民法特别法所保护的民事主体的特殊地位、对特殊民事主体的私法保护政策或者通过该条款对侵权特别法的链接而实现民法体系的一体化。《民法总则》规定民法特别法链接条款的目的,就在于确定民法特别法的优先适用效力”;“民法典包括民法的所有部分,既包括总则也包括分则。只有在完整的民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范的,才具备‘另有’的条件。民法典本身包含的民事法律规范不能成为民法特别法。”[4]从梁、杨两大教授的观点来看,有必要对这样三个问题加以探讨:一是该条款规定的是哪个法律适用规则?二是“其他法律”是否包括合同法/篇等可纳入民法典分则法律;三是民法典之外的“其他法律”应否限于单行法?

早在二十世纪五十年代,我国就开始了制定民法典的努力,不过由于政治经济大环境等历史原因几起几落,终于搁置。经过二十余年的改革开放,社会主义市场经体系在我国已经初步建立,经济形势的发展和社会生活的现实迫切要求我们的民、商事法律体系早日健全。制定民法典的问题再度成为学界关注的焦点。作为民法理论工作者,我们也热切的盼望着中国能够早日健全民商事法律体系,制定民法典也一度是我们的最大心愿。我们曾经对几个主要大陆法系国家及苏俄的民法典从宏观结构、历史到微观制度进行了比较深入系统地研究,并曾撰文大力鼓吹制定一部中国自己的民法典。
然而,随着研究的深入,我们又不能不对处在新世纪科技飞速进步发展,社会经济生活急剧变迁的当今社会背景下执着的追求制订一部内容包罗万象、形式大一统的民法典的必要性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来,审视民法典在世界范围的历史发展以及中国的民事立法实际,我们觉得似乎有必要重新考虑制定民法典的科学性与可行性。
我们认为近现代民法典是社会革命的结果,也都是工业社会的产物。特别二十世纪是盛产民法典的世纪,据一位意大利学者统计,仅二战后就出现了至少四十七部民法典,[1]世纪之交民法典制定已经发展到历史的高峰,然而正如台湾一位学者所指出的:“民法在新世纪会面临的另外一个决定是当法律内容必须经常大幅更新,当各种法源-法条、解释、判例、决议、学说等一经由数位化处理而可以轻易检索组合时,法典这样的老古董到底还有没有保存的必要?其实远在资讯科技运用到法律之前,德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放的社会的相容性”。[2]德国学者Wieacker甚至认为法典国家是威权体制的产物,不能被一个政策法律必须不断随着多数改变而调整的民主社会所接受。[3]因此当前摆在中国民法学者面前的正确的选择,我们认为已不是制定民法典,而应当是以业已形成的由大量的民商事单行法组成的法律网络作基础,在此基础上制定一部科学的“民商法律总纲”用以在宏观上统帅和指导整个民商事法律规范。
一、对影响中国民商法律制定因素的分析
为了说明我们选择的客观根据,下面拟就影响中国民法走向的几个方面的因素作一分析:
首先,社会经济生活的客观条件及其变化发展是影响民商法律制定的决定性因素。
马克思在论及法与社会的关系时曾经指出:“社会不是以法律为基础的,那是法学者们的幻想。相反的,法律应该以社会为基础,法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。……这一法典并没有创立现代的资产阶级社会,相反的,产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础,正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。”[4]马克思这段话阐述了马克思主义对于法律与社会关系的相互关系的基本观点,从中我们不难领会所谓以法典为新社会设计蓝图的想法是不切实际的。我们制定民商事法律,只能根据现有的以及可以预见的未来的社会客观情况作决定。以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。
其次,法律的历史和文化传统是影响民法未来发展的潜在因素。
历史和文化的传承是影响我国民商事立法走向的潜在因素。众所周知,中国古代并无单行民事法典,清末法制变革引进西方现代法制才开始中国的民事法律法典化历程。自一九零七年四月民政部奏请速定民律开始,直至一九二九年南京国民政府正式颁布《中华民国民法》,期间曾先后出现过《大清民律草案》、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年国民政府民法典三个比较成型的民法典,其中《大清民律草案》主要由日本法学者志田钾太郎和松冈义正编订,很显然是以日本法即被改造过的德国法为蓝本的,结构上系采五篇制,自此中国民法典在诞生之初就深刻地被打上了德国法系的烙印,第二个民法草案是在第一个草案的基础上修改而成,基本立法取向也不可能有实质上的改变,至于中华民国民法,按照当时的立法者吴经熊的说法:“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录便是改头换面。”[5]
迨至新中国成立,宣布废除了国民党伪法统和六法全书,另起炉灶仿效苏联的模式制定各种法律政策,从此中国民法也走上了所谓“社会主义法系”“的道路,但仍旧无法彻底摆脱德国式的影响,这一方面是因为我国解放后启用了一大批曾在解放前接受过德式法学教育的学者,更为重要的是作为我们民法蓝本的苏联民法本身从历史渊源上也是深受德国法影响的。
第三,立法、法学研究与法学教育的现状是影响我国民商法未来发展的制约因素。
从微观上看,我国现有的各项民事立法虽然还不完备,尤其是缺乏系统性,存在着效力层次不高,法律规范之间相互不协调等缺陷,但毕竟经过这么多年来的努力,我们在民事立法领域并非一事无成,如果从一九八一年《经济合同法》颁布实施算起,二十年来特别是近十五年来我们的民事立法成果还是很丰富的,主要如《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》以及传统属于商事法的《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》等等,可以说基本建立起了以《民法通则》为核心和统帅的民商事法律规范体系。目前我们又正在积极制定《物权法》。当前对民商法的批评主要不在于体系不完备,而在于立法质量不高,立法层次不高,协调性差,不过,实践证明,虽然我们的民商事法律显得还不是很科学,有的也比较粗糙,但毕竟在我国已初步形成了适应市场经济需要的民商法律体系,使我们的经济活动不至于无法可依。这种立法发展的现状,业已成为我国未来民商法发展中不能不考虑的重要因素之一:因为未来的立法不仅不宜一概将现存的法律推倒,在它们的废墟上建立,相反必须考虑与其保持协调和连续性。
此外,民法学教育和研究的状况对我国民法未来发展的制约作用也是不可忽视的。因为我国目前民法学的教育科研,无论是对法律整体的分类和学科划分还是对概念术语的使用与法律思维,由于绝大多数都直接出自德国,或者深受属于德国模式的日本民法的翻译或转译甚至直接借用,都打上了德国法的深刻烙印。因此如何打破传统束缚,融入两大法系融合的潮流,值得我们认真思考。
第四,统一法制和政治革新是影响民商法律发展的直接动因。
我们知道,法国之所以迫切要求一部民法典,一个十分重要的原因就在于革命之前的法国,存在着很多不同的法律区域,各领主在自己的领地内各行其事,伏尔泰形容在法国法律地区变化如同旅行者频繁的更换所骑的马。各种法制上的“割据”给资本主义的发展造成了障碍,人民强烈要求法制的统一,所以民法典以及其它法典共同担负着统一全国法制的任务。德国也是如此,德意志帝国在统一之前是由数个小邦联合起来的,法制上也是不统一的,当俾斯麦完成全德的政治统一后,势必要求法制上的大一统,所以德国民法典的问世实际上也是肩负着帝国法律统一的使命的。
也许有人会说,十九世纪下半叶明治维新时代的日本并不存在法制统一的要求,为什么也学习德国制定了民法典,实现了法典化呢?我们认为,日本的民法法典化虽然绝非偶然,但却实在带有几分盲目的色彩。十九世纪中期的日本也曾遭到西方列强的侵入,为了摆脱落后的局面,急切的希望从学习中国转向学习西方,实现脱亚入欧的梦想。日本制定民法典的内在动因据说是为了早日摆脱治外法权和建立统一的资本主义市场,[6]才匆忙的向西方学习法制。至于为什么日本选择了德国式的编纂体例而非法国式或英美式,除了有历史的偶然性、德国式固有的理论吸引力之外,还有政治的原因。我们知道,明治维新的目的固然是为了谋求国家的近代化,但却是在打破幕府统治、“尊王复古”的旗号下进行的,政治上期望大政奉还于天皇,建立真正的天皇集权的君主国。美国、法国式的民主政体固然不符合日本的要求,就是英国的君主立宪政体也不能满足日本政治对集权主义的向往,倒是刚刚建立的德意志帝国比较契合日本的现实,所以历史上把日本与德国的政体称作“立宪君主”制,以强调他们与君主立宪的区别,强调君主在政治生活中的核心地位。由此我们认为,日本民法的法典化与其说是学习了德国的民法理论的结果,不如说是与德国式的立宪君主政体的天然亲和力的结果。[7]反观我国现阶段,是否存在着法制统一的迫切要求呢?首先从我们大陆的政治体制看,众所周知,由于实行的是单一制的国家结构,所以法制从来就是统一的。中央国家机关制定的全国性法律通行于各省市自治区,为各地法院裁判的统一标准。这是完全不同于制定民法典的第一次浪潮时的法国与德国乃至意大利的。所以在大陆客观上是缺乏“要求法制统一”这个制定民法典的外在动因的。当然从整个中国来看,现在的确存在着港、澳、台四地区三法系、法制不统一的问题。但这是在我国“一国两制”政策下为我国宪法所确定的特殊情况,而且这种情况还将会持续一个相当长的时期,这就说明在现阶段要制定一部适用于全中国领域的大一统的民法典不仅没有这个要求也还没有这个可能。不过从另一方面看,这倒也说明在现阶段为便于一个国家四个地区间的经济技术交流与合作,实现国内市场的统一,依照宪法确定的原则和精神制定一部从宏观上既统领大陆民商法系统,又对区际间法律冲突起协调作用的《民商法总纲》不仅必要而且也是可能的。
二、对民商法法典化的反思
从上面对影响我国未来民法发展的因素的分析,我们可以看出,一个国家、一个民族乃至一个地区法典化运动的兴起和采取什么样的法律形式,不仅受经济社会关系决定,还受其它诸多因素的影响和制约。这就表明,民商法法典化是历史的产物,它的发展未来,也应当放在特定的历史条件下去思考。下面我们将就民商法法典化作一反思。
从现代法理学上讲,一般认为“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指导下,按一定体系进行全面的编纂,它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐一致性等特点。”[8]如一部民法典的编制成功,除了被认为是一个民族一个国家在立法上可以傲示于人前的伟大成就之外,便是它被认为有着实用性的长处和功能:①便于检索、②便于法律法规的修改和补充、③有利于精简法律法规条文、④有利于保持法律法规条文的连贯性和稳定性、⑤有利于避免法律条文的冲突、⑥便于引用和将来编集《被引用的法律条文之索引》、⑦便于法律法规条文的更新和补充。[9]
然而我们也不能不看到,民法典的上述优越性,在资讯、科技如此发达的今天,却正越来越受到来自高速发展变化着的社会生活的挑战。
首先,如众所周知,法典化运动乃是古典自然法学派理性主义的产物,“启蒙运动确立的信念,使人们相信法律可以建立在理性的基础上,这种理性的动机导致了法律变革,导致了理性与民法传统结盟,促成了官方编纂法典。”[10]“这种法典的基础是自然法,并且是有计划的、从体系性观点出发合理地编纂而成的。”[11]正因为自然法学家们相信人们可以通过自己的理性为自己设计一套完美的生活秩序图景,相信自己能够穷尽现实生活的一切方面,然后共同来遵守它。这种雄心壮志固然值得钦佩,但我们不能不看到现实生活之错综复杂、千变万化,绝非几个思想家可以穷尽的,甚至人类的全体也无法真正全面了解自己的生活和活动,因此,企图将人们的一切活动都纳入到一部法典之中的雄心,从来就没有真正实现过,实际上也是无法真正实现的。因此我们不得不说民法法典化的第一个初衷即为全体人民按照理性设计一整套新的生活规范的努力是不成功的。
其次,制定民法典又一个理由是说这样便于查找法律,使得即使只受过基本教育的人士也可以方便地运用法律。但是由于社会生活变动不居,立法者不得不常常为适应新形势而制定各种名目的补充性单行法律,随着时间的推移,这些单行法律逐渐膨胀,以致于法典常常被大量的单行法所淹没而隐逸难现,因此所谓法典易于“找法”的说词,也逐渐丧失其说服力。尤其是根据特别法优于普通法的一般法律适用规则,作为特别法的各种单行法律在实践中被更加频繁的引用,而作为普通法的民法典只能是渐渐退居于次要地位,甚至有被束之高阁作为人们案头的摆设的可能。这样一来也就等于宣告了作为民商法统领的民法典实际已在应用领域逐渐失去了昔日的风采。由此我们有理由怀疑在单行法大行其道的今天我们还是否有必要去投入巨大精力制造一个昂贵的摆设。
第三,民法典的一个向来为人显耀的特点就是它的所谓严谨的体系性及由此带来的内容和结构上的超稳定性。可是由于它的内在逻辑自足性却也造成了它的自我封闭性。本来制定法、成文法的一大缺陷就是它不能灵活的迅速应对不断变化的社会现实生活,成文法在它们被制定出来后立即就落伍了,这是一个不争的事实,所以人们才总是强调立法要有超前性,可是超前又能超到什么程度呢,毕竟人的思维还要受社会客观存在的决定,所以成文法的保守性就显得特别突出。而在逻辑上自足、体系上封闭的民法典则更是强化了成文法这一缺陷;另一方面,法典超级的稳定性也使得民法典的修订、修改不仅程序复杂而且工程浩大,因而使民法典面对快速的社会变革和迅猛发展的社会经济就缺乏一种灵活机动的应对能力。尤其对于正处在改革发展中的今日之中国来说,如果不顾实际盲目追求制定一部大而全的民法典,恐怕更是显得不合时宜。开放的社会需要开放的法律,满足立法开放式的要求需要立法者时时注意观察新情况、解决新问题,从加强立法适应性、开放性和多元性上来对立法模式作出选择。
第四,即使要制定民法典,我们也还面临着在内容上如何取舍的难题。如何把握法典的一般性与法律的可操作性的尺度,实在是令人头痛。如果仅仅是在法典中规定一些一般的普遍的规范,势必会使法典流于空泛、抽象,缺乏可操作性;如果是通过制定各种名目的补充规定、实施细则或司法解释等来充实,这样又会是“法出多门”,不能达到通过民法典实现民事法律整理和统一的目的;如果是为满足实际生活需求让民法典的内容过于琐碎,企图使其包罗万象,这实际不仅不可能,哪怕即便能够做到,又会使民法典过于庞杂、混乱,缺乏基本法典的科学性。[12]目前我国学者以德国式为蓝本提出的各种方案的争鸣说到底是在对民法典所能容纳的具体内容的取舍上的分歧。也许有人会说,有现成的外国民法典的例子摆在那里,我们可以借鉴嘛,他们有的我们要有,他们没有的我们补上不就可以了吗。可是正如前文所说,社会经济生活是不断发展着的,是千姿百态的,人们的观念,包括法律观念也在不断变化,例如在当今时代,两大法系的很多观念就正在相互融合、相互渗透之中,我们还有可能完全固守传统大陆法系的作法吗?时代在变、情况在变、观念在变,企图制定统一的民法典来实现维持如资本主义早期市场经济还不甚发达时那样的社会长久不变,法律长期稳定,又怎么可能呢?
最后,正如前文提到的,从理论上讲,民法的法典化只不过是人类民事法律发达史中的一个历史阶段,所谓“民法典的编纂并不是私法发展的结束,而是法律长期发展中的一个阶段,在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”[13]民法法典化经历了一个从发生到发展、直到进入高潮的过程,按照事物发展的一般规律来讲,它也当然有一个逐渐走向黄昏的趋势。许多法学者已经提出了对民法法典化的质疑,如西班牙的一位学者提出了“后法典化时代”的概念,意大利法学者1978年就写下了《非法典化时代》的着作,提出“法典解构”的思想,公开向法典化传统提出了挑战。[14]这些声音在法典化的浪潮中虽然还显得十分微弱,但他们提出的思想是值得我们深思的,当我们忙着上马民法法典化的时候,我们很需要听听这不同的声音。“与时俱进”是马克思主义的发展观,“跨越式发展”是当今国际形势对我们提出的要求,我们作为一个后发的法治国家,能不能在民法法典化问题上作一些后来居上的“超越”呢?这确实是一个值得我们认真思考的问题。
现在给我们提出的问题是,既然制定一部民法典不是一个最佳选择,那么能否找到一条通向未来的创新之路呢?我们认为这个“路”是有的,那就是在确定正确的指导思想和原则的前提下,制定以《民商法律总纲》为统帅,以完善的单行法系列为支撑的民商法律网络体系的选择。
三、对制定《中国民商法律总纲》和创新中国民商法律体系的几点思考
关于完善中国民商立法的指导思想和原则 首先谈谈有关立法的指导思想问题。
在制定和完善我国民商法律时应当遵循哪些指导思想,学者们已经有许多见解,例如坚持私法自治、保护人权、维护公正、保护消费者、权利本位和社会本位相结合等[15].我们认为,在实现中国民商法现代化和科学化的过程中,应始终坚持的最基本的指导思想是:维护正义与公平、保护人权、促进和保障经济发展、适应社会关系变化的要求以利于对其进行有效调整等。
所谓“正义”,按其首创者古罗马法学家乌尔比安的说法“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”西塞罗描述它为“使每个人获得其应得的东西的人类精神的取向”,作为一种主观向度,它不仅被认为是人类精神上的态度,也是一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。[16]正义和公平从根本上说都是人们利益和价值的衡量,以资源的合理分配为其规范本位的现代和未来的立法毫无疑问首先必须确定以正义公平为其指导思想。
保护人权和推动经济和社会进步是民商法担负的又一重任。对人权的保护绝不仅仅是宪法、刑法或者国际法的事,一套科学现代的民商法律才真正是人权的基本法律保障。因为人权首先表现为生存权、发展权,生存与发展权落实到每个自然人身上,就是每个民事主体的生存和发展环境。民商法能够为自然人、法人提供人身的平等地位,提供财产的动的和静的两方面的安全,能够为人们参与经济、发展自身提供广阔的社会舞台,所以我们说,民商法天然应当成为人权的有力推动者和保护者。同时通过对人权的保障,可以最大限度地调动和发挥人们的积极性和创造性,迸发出极大的生产热情,推动社会和经济的大发展。
我国民商法的现代化、科学化需要我们在制定民商事法律文件时特别注意法律的进步性,法律应当适度超前,而不能永远被动的落在时代后头。为此我们不仅需要增强敏锐性和洞察力,时刻关注社会经济的最新动态,而且需要时刻留意最新的科学技术成就,我们正处在一个科技剧变的时代,许多新技术的运用带来了意想不到的社会问题,极大地冲击和改变了人们对社会的传统认识,这一影响的结果便是民法不得不想办法来解决很多因科学技术进步带来的新的社会关系。这些都需要在民商立法中得到一定程度的体现,或者至少应当给将来立法解决这些问题预留下适当的空间。
其次谈谈有关立法原则问题。
“一般地说,在它支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。”[17]“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”[18]孟德斯鸠的这两段话已经很明白地论证了借鉴外国与照顾本国国情相结合的科学性。
根据马克思的民法发展观和启蒙思想家的分析,我们结合我国实际提出未来中国民商事立法的五项原则,它们分别是:尊重传统与大胆创新相结合的原则、立足本土与充分借鉴相结合的原则、着眼现实与适度超前相结合的原则、注重法律的实用性和可操作性与体系化、科学化相结合的原则以及民商合一与民商适当分立相结合的原则。
这里具体解释一下民商适当分立原则。我们之所以提出民商适当分立原则。主要是基于如下的考虑:一方面,民商合一是当代民商法发展的基本趋势。关于这一点,无论是旧国民党民法起草报告还是支持民商合一的学者多有论述,此处我们不打算重复,我们认为这些论述是基本正确的,应该支持。所以我们不赞成搞所谓的“私法二元论”,单独制定什么商法典。另一方面,鼓吹民商分立的学者所提出的分立理由我们也不能不予以相当的重视,商事活动与一般的特别是小规模的民事活动有着相当的不同,学者们列举出诸如民事与商事在主客体上有不同、调整范围有简繁之别、国际化程度有差异、变动性也有不同等等,[19]完全漠视这些差别对于商业的发展特别对我国参与世界范围的商业大流通、大竞争并非有利,我国已经加入世界贸易组织,今后民事活动的内国性与商事活动的国际性之间的分野可能会越来越明显,这个时候单纯要求民事活动都国际化或者单纯要求商事活动保持在某个限定的范围里都是不科学也是不现实的。另外商事活动因为长期积淀下来的许多商业惯例、行业规范、标准,想由整个民法典一口吞下也不太可能。总起来看,理论上民商合一是趋势,实践中民商还需要适当分立。故此我们主张用制定《民商法总纲》的办法,实现民商的大合一、小分立,或者称之为“适当分立”。
关于制定《中国民商法律总纲》与创新中国民商法律体系的构想
首先我们谈谈制定《民商法总纲》和完善各单行民商法律的意义。
我们建议在我国未来的民商事法律完善工作中,放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想,转而立足于我国现有的民商事法律规范样态,一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则,类似于现行《民法通则》的法律文件,我们称之为《中国民商法律总纲》,另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工,查漏补缺,分别加以完善,使之相互协调,形成民商单行法的系列,从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系,作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂,它们既可以汇编到一起,又可以相互独立。我们认为这样做有以下几个方面的意义:
第一,最为贴近中国目前的现实法律生活。我国的民商法起步较晚,中间又历经曲折,近二十多年才得到长足的进步,虽然理论界有很多不同的意见,不可否认的是以《民法通则》为龙头的以单行民商事法律为骨干的立法在我国的改革和经济建设实践中起着非常积极的作用。目前经过大家的努力,我们已经基本具备了现代化民商法律体系的基本框架,我们所要做的主要应当是使我们的民商立法更加精致、更加和谐、更加符合现实的需要。这些又并非法典化所能胜任的,相反,如果我们过分集中精力于统一大法典的制定,必将会造成在大框架上贪多求全,而在小的环节上就难免因注意力不集中而漏洞百出,不能解决当前民商法所面临的主要矛盾,所以我们主张只需要制定一个民商法律总纲。因为它框架可以小一些,内容可以原则一些,当然要比较精致、系统一些。这样我们就可以花更多精力来改造现有法律,让它们更能适应现实生活的要求,更具操作性。
第二,符合法典化与后法典化发展的实际。前文已经谈到,许多学者对法典化提出了合理的质疑,法典化的一个重要好处就是便于查询,但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典,使它的这一优点不再突出,反而因为当今互联网技术和其它信息技术的勃兴,人们已经可以非常方便的利用各种科技手段检索自己需要的信息,当然也可以利用这些手段来查找所需的法律规范文件,即使没有民法典,我们仍然可以很便捷的通过电子信息平台搜索相关的法律,简而言之就是以计算机与互联网为代表的数字信息技术简化了我们找法的过程,我们完全可以在不实现民法法典化的情况下实现便捷的“找法”。
第三,可以减轻立法的工作负担,降低立法成本,实现民商立法的高效率。制定民商法总纲并修订现行的民商事法律,可以最大限度地利用现有的立法资源,避免资源的浪费,从而可以大大降低实现民法科学化的成本,进而也可以在很大程度上加快中国民商法科学化的进程。
第四,制定民商法总纲,修订各单行民商事法律,不仅可以全面实现民法典的各项功能,甚至还会完成得更好。例如人们过去一向认为民法法典化有利于避免立法上的重复和冲突,有利于精简法律法规条文、有利于保持法律法规条文的连贯性和稳定性。可事实告诉我们,即使有了法典,单行法律法规也还难免大量存在。而且在我们看来,没有法典化的民商事法律,修改起来、补充起来还更方便,这一点是显而易见的。至于说保持法律的连贯性和稳定性,其实法典化只是达到这些目标的充分条件而非必要条件,分散的民商事立法并非不能达到这些目标,只要我们在立法上再下些功夫,再深入一些,再周全一些,我们一样可以实现法的连贯性和稳定性,也一样可以防止法律之间的冲突。
第五,避免许多不必要的理论上的纷争。既然民法学界对于如何制定民法典、是民商合一还是民商分立、是德国结构模式还是法国结构模式还在争论不休,尚无定见,而这些争议势必又将会在一定程度上制约民法典的制定。即使在这些问题上达到统一,我们也还不能不考虑英美法系与大陆法系相互融合、相互渗透的事实。既然如此,那我们为什么不干脆抛开法典化思想的桎梏,因地制宜、因需制宜、因时制宜的制定一个民商法律总纲,修改各单行法律以避免这些纷争呢?
第六,避免法典化的诸多弊端。实践必将证明,不搞民商法典,只搞一个民商法律总纲,使得民商法能具有更好的弹性和张力,从而既可有效地避免法典僵化保守的弊病,又可以发挥《总纲》这种法律文件“船小好调头”的机动灵活的优点,让我们的民商法得以与时俱进,保持对经济发展和社会变革新形势的强大而灵敏的适应力。
其次谈谈构建以《民商法律总纲》为核心和以单行民商事法律为支撑的未来民商法网络体系的设想。
我们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件,它的基本架构包括:民商法律的任务和基本原则-民事通则(民事主体、民事法律行为、民事代理、民事法律渊源)-商事特则(包括商事主体、商行为、商代理、商业帐簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等)-民、商事法律的相互关系及适用规则-期间与时效的一般规定。
1、民商法律的任务和基本原则。有关民商法的任务和基本原则可以参照《民法通则》的规定。我国大陆现行《民法通则》第一条规定我国民法的任务是“为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要”,除了在用语上有瑕疵之外,基本精神到现在甚至在今后一个时期也同样是适用的,所以在《民商法律总纲》里我们可以保留这个内容。关于我国民商法的基本原则,除了已被公认的平等原则、公平自愿原则、诚实信用原则和守法等原则之外,还可增加有关禁止权利滥用和尊重公序良俗原则的规定。
2、民事通则部分。这部分主要规定一些传统民法典中有关民事主体、民事法律行为、民事代理、民法渊源等内容。在传统德国式民法典总则里还包括作为民事权利一般客体的物,我们认为不同的权利有不同的客体,例如物权的客体是物,债权的客体是给付行为,因此在民事通则中间夹杂客体的规定一方面不能穷尽一切客体而显得不够完善,另一方面又实际上起不到对整个民事法律体系的指导作用,不如留给各个相关法律去解决,比如在物权法中规定物权的客体,在债权法中规定债权的客体,在婚姻家庭法中规定婚姻家庭权利的客体,在知识产权法中规定知识产权的客体等等。我们还建议在民事通则中增加明确界定民事法律渊源的内容。我们所设想的民商法总纲统率下的民商事法律规范体系表现为一个个相互独立的法律,因此如何判断哪些法属于民事法、哪些法属于商事法就成为一个影响法律适用的大问题,故而需要在民事通则中专门对民事法律作一个界定,便于法律的正确实施,同样道理在商事特则中也要明确哪些是商事法律。
3、商事特则。顾名思义这一部分就是要把人们认为有必要划清界限的有关商事的独特法律精神表现出来,其目的就是为发挥商事法独特的作用,推进我国社会主义市场经济条件下商事活动的蓬勃发展。我们认为该部分可以借鉴传统民商分立国家商法典的总则编,主要包含商事主体及其认定、商行为及其认定、商事代理、商业帐簿、商事法的渊源等内容。这一部分的主要目的是明确界定商事主体和商行为这两个核心概念,既要把它们准确界定清楚,又只能限于一般性规定,而具体的规范诸如公司、合伙等各种商主体,运输、仓库、行纪、保险等各种商行为的任务则留给公司法、合伙法、合同法、保险法去完成。这一部分还需要特别指明商业惯例和行业习惯、标准的法律地位。我们认为,商事法律之不同于民事法律的一个很大的区别其实就是商事活动更注重行业习惯、商业惯例的遵守,这是商人们在长期的实践过程中摸索和积累下来的行之有效的一套特殊规则,是商人们自律的一种表现,有利于推动商事活动的开展,便于实践的操作。我们应当在《民商法总纲》中给予它们应有的尊重。
4、民、商事法律的相互关系及适用规则。这个部分要解决三个问题,第一要说明民、商事法律的相互关系。商事法律虽有独立性,但仍然要在《总纲》的指导之下,当商事法律不足时,还是有必要借助于民事法律来补充,所以我们还是把商事法定位为民事法律的特别法,当商事法无相关规定时,应适用民事法的有关规定或者《总纲》规定的基本原则。第二要说明民商法律在具体适用时所应遵循的几个基本规则如优位法优于劣位法规则、特别法优于普通法规则、后法优于前法规则、强行法优于任意法规则、例外法优于一般法规则、成文法优于不成文法规则等。[20]该部分还要解决民商法律的解释和类推适用规则问题。第三要解决的是涉外、涉港澳台民商事法律关系的法律适用问题,也就是国际私法规范。这部分应当具体包括中国的冲突规则、区际冲突规则、中国对加入或批准的国际民商事公约、条约、协定等的效力的认定等内容。
5、期间与时效。该部分主要是规定那些能够一体适用于民事和商事领域的带有共性的期间及时效问题,也就是期间与时效的一般性规定。其中所称时效是专指的消灭时效而言。至于取得时效,应当放在物权法中去规定。
第三,中国未来民商法律体系之构成示意图与“总纲”之地位
1、中国未来民商法律体系构成示意图 2、《总纲》在未来民商法律体系中的地位
如图所示,《民商法律总纲》作为总揽民商事法律全局的纲领性文件,是统帅和指导我国全部民事和商事活动法律规范的最高层次的法律,它应当由全国人民代表大会制定并颁布实施,具有在民商法领域的基本法地位,我们甚至可以把它称作“民商事领域的‘宪法’”。一切民商事其它法律法规都应当以它为基准。它是保证我们国家民商事法律统一的关键所在。《总纲》里的民事通则和商事特则,则好比是《总纲》的两只手,它们各自抓着自己方面的单行法。它们在各自的方向上起着总揽的作用,各个单行法则具体就不同侧面、不同特定领域实现着《总纲》所规定的任务和要达到的目标。这里特别值得提请注意的是,我们这样的立法实际上是既借鉴了德国法系,又借鉴了英美法系-我们并不鼓吹随意引用英美法的与大陆法大异其趣的概念体系,在行文表述、概念原理的使用和含义上,我们都是使用的严格意义上的大陆法系、德国法系的理念,而在形式上我们却可以学习英美的某些法律成文化的做法,使这些法律文件既可以分散,人们分别就各自的需要查找使用,也可以编制成数字化信息,为人们提供检索上的方便。这样的体系构成,从某种意义上说,我们可以称之为“民商法律合典”。

二、商法体系是否完美?

《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,更没有全面规定商事代理以体现民商合一,仅在第170条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”这表明《民法总则》既没有完全舍弃商事代理,也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理,而是规定了一个法律性质不明、内容不完全的商事代理。对此,可通过民法典合同编“分则”补强商事代理的规定,进一步完善民商合一的代理制度。

(二)理解

[4]
杨立新:“《民法总则》规定的民法特别法链接条款”,载《法学家》2017年第5期。杨立新主编的《中华人民共和国民法总则要义·逐条释义·案例解读》(中国法制出版社2017年版,第71页)也认为:《民法总则》第11条规定的是民法特别法优于民法普通法的法律适用原则。

遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。由于我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往否认漏洞的存在,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法一般并无不当,但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,定会陷入法理不明的困境。

民商法共同规范的碎片化体现在商事主体与商事行为这两个基本制度领域。第一,民商事主体规范未成体系,没有树立有效贯通民商事主体的统一法概念,导致商事主体规范碎片化;第二,民商事法律行为规范未成体系,未明确商行为与法律行为在规范上的联系与区别,同时商行为概念无法为各类具体商事行为提供统一的概念支撑与规范指导。

2.民商分立和折中论:另行制定商法典

三、可纳入民法典的单行法不属于“其他法律”吗?

职是之故,从规范的层面,所谓“商法未规定”可分为两种情形:一是适用民法的一般规定,而无需商法作出特别规定的;二是商法原本应当作出特别规定,由于立法者的疏忽或未预见而未作出特别规定的,即商法的漏洞。无需商法作出特别规定的,当然仍属于民事一般法规范的范围,适用民法的一般规定即可;而商法应规定而未规定构成商法漏洞的部分,需要填补该项漏洞,经填补漏洞形成的规范,在性质上则属于商事特别法。

民商合一体例要求民法典总则提供规范民商事关系的共同基本原则,但是《民法总则》没有将诸如营利性原则、维护交易安全原则等商法基本原则规定于民法典中。如循立法机关的意见,不在《民法总则》基本原则一章规定维护交易安全原则,而将之移到“营利法人”一节,这样的规定至多将维护交易安全如同社会责任一样对营利法人提出宣示性要求,并不周延。如循“民法典+商法通则+单行特别商事法”的商法规范体系,这些原则自然规定在商法通则,但在目前“民法典+单行特别商事法”的商法规范体系下,不适用于民法全领域的商法基本原则却难寻安身之处。由此观之,商法基本原则之立法表达及模式在未来仍值得思考。

二、立法模式

二、《民法总则》第11条规定了哪个法律适用规则?

文献链接:《商法漏洞的特别属性及其填补规则》

决议行为是商事组织法上“特有的民事法律行为”,是商事组织形成团体意思表示的主要形式。《民法总则》第六章“民事法律行为”第一节“一般规定”之第134条,规定决议乃民事法律行为,适用民事法律行为的规则。将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。

(一)理由:

[3]
陈安琪整理:“梁慧星教授民法总则讲座实录”,:2017年4月23日湖南大学法学院讲座,原始网址
. sohu.com/a/137217571_467293。

《瑞士民法典》第1条规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”,“在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该条创设的漏洞填补规则完美地协调了法官与造法的关系,“赋予法官在发现法律的漏洞时,立于立法者的地位造法的正当性;同时也对法官造法的‘补充性’作一警示,算是在法典主义与自由主义之间找出一个适当的平衡点。”“瑞士的立法者刻意降低了学说与实务惯例对法官的拘束力”,目的在于“营造一个在漏洞填补领域尽可能合理和可行的司法程序”

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

一、无需制定商法典会带来的问题:

[5]
《民法总则》第11条规定的特别法优先模式,在我国民事法律首次出现于《物权法》第8条:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定”,之后《侵权责任法》第5条也采用该模式:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”之前对于该类规定的释义,并无将其作为新法优于旧法的规定理解。而全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在“关于《中华人民共和国民法总则》的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上”指出:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。著作权法、专利法、保险法等民商事特别法既涉及民事法律关系,也涉及行政法律关系,还有一些涉及特殊商事规则,这些法律很难也不宜纳入民法典,这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系。”可见,将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解是难以接受的。

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较之《民法通则》,《民法总则》在落实民商合一立法体例方面有长足的进步,但是并未提供一个清晰图景的成功范式。建议在未来立法中:其一,搁置形式意义与纯粹观念上的民商分立与民商合一之争;其二,列出清单,将现行法上的民商不分、民法过度商法化、商法不当民法化等现象网罗殆尽,精确理解商事关系的特殊性,找寻商法规范的恰当表述;其三,充分理解商法的特殊性、独立性,给一般商事立法留下足够空间。

3.作为商法独立存在基础的商人阶层消失;(企业取代之出现)

[2]
《民法总则》中的四类特别法优先条款的例子:“特别规定型”有如第11条“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”;“另有规定型”有如第12条“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定”;“另有规定除外型”有如第136条“民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”;“除另有规定外型”有如第89条“事业单位法人设理事会的,除法律另有规定外,理事会为其决策机构。”

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