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处理建设工程纠纷的优秀仲裁裁决书,新澳门葡萄京:1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定

2019年11月20日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:建设用地使用权 仲裁 [
导语 ]
《建设工程案例精读》一书,从工程建设的各个角度诠释了争议的多发性和复杂性。其多发性源于生产要素众多、法律关系交错等;其复杂性则与工程周期长、技术关联性强等因素有关,仲裁员还原事实作出裁判需要融合工程专业知识和法律职业素养。建设工程纠纷的具体表现形式则呈现多样化,如合同效力纠纷、结算价款纠纷、质量缺陷纠纷、工期拖延纠纷、拒不退场纠纷等。读者不仅可以领略到原汁原味的仲裁裁决书的风采,更值得期待的是,每篇裁决书后,都附有专业评析内容,评析人均为建设工程领域的权威专家或北仲的知名仲裁员。[
内容摘要 ]
本书精心甄选了29篇形式、表述、内容均佳的,处理建设工程纠纷的优秀仲裁裁决书。评析文章从案件争议焦点出发,或站在仲裁员的角度分析仲裁庭的审理思路,或站在学者角度对相关争议所涉法律问题进行理论上的深入阐述,抑或是从公司管理者的角度,对建设方和发包方提供风险防范的启发。[
内容 ]

鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱,有些建筑施工企业为追求不正当利益,转包及违法分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析,以期引起建筑施工企业重视。

原标题:【行业热点】审理建筑工程纠纷四十个问题经验总结

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在办理建筑工程纠纷案件过程中,因为法律原因,会遇到很多问题。本文总结了办理建筑工程纠纷案件的司法实践经验,希望对工程纠纷案件的审理能起到参考作用。

建设工程案例精读

一、关于转包工程的法律问题

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「99%扯皮的事情,是因为对合同不熟悉」

办理建筑工程纠纷的司法实践经验总结

北京仲裁委员会

转包工程的形态

1.

建设工程施工合同的目的是交易,核心是明确双方的权利义务,即承包方通过人材机的调配在一定时间内完成符合国家质量标准、且符合发包人要求的建筑物。

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

商务印书馆

根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定,转包工程行为表现为以下三种形式:

建筑工程施工合同效力的认定

发包人按约定支付工程款。为了实现该目的,就需要对合同履行过程中的风险进行预防,为双方解决争议提供合同依据。这里咪哥这里从两个方面跟大家一起分享一些可能不太成熟的内容。

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

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第一,直接转包:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

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发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

北京仲裁委员会,作为《中华人民共和国仲裁法》颁布后首批成立的仲裁机构之一,设立于1995年9月28日,是独立、公正、高效地解决平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的常设仲裁机构。经过二十年的不断开拓与探索,北仲迅速成长为国内领先、国际上享有广泛声誉的知名仲裁机构,并已逐渐成为推动中国乃至世界多元化争议解决机制发展的重要力量。

第二,肢解转包:承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

明确工程合同概念别签无效合同

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?

中国建设工程争议法律制度概要

第三,视同转包:总包单位将工程依法分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,未对该工程的施工活动进行组织管理的情形,视同转包。

发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

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具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:

一、建设工程法律体系渊源

转包工程的法律效力

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?

在建筑工程纠纷的司法实践中,建筑工程合同是否有效是首先要明确的问题。根据有关法律规定,结合业务经验,总结以下5种情况会导致建筑工程合同的无效。

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

二、建设工程争议的种类和特点

转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范,竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故,危及人民生命及财产安全,扰乱社会安定。转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止,转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:

合同主体不具备资格

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

工程争议的类型

转包工程中的有关法律问题

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

根据规定,签订建筑工程合同的承包方,必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人,才有权进行承包经营活动,其他任何单位和个人签订的建筑承包合同,都属于合同主体不符合要求的无效合同。

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

工程争议的特殊性

转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同,即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同,而承包人(转包人)与转承包人之间存在一个转包合同。三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。正是因为如此,在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。为厘清相关法律认识误区,下文对实践中常见的法律问题进行详述。

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

借用营业执照和资质证书

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

工程争议的请求标的

为叙述方便及概念严谨,下文将转承包人称为“实际施工人”。实际施工人,即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人,如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

根据《建筑法》的规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。也就是说,任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?

三、建设工程争议解决方式和理念

1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效,能否得到法院或仲裁机构的支持

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

越级承包

《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。

工程争议解决的方式

发包人在知晓承包人转包工程后,提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的,人民法院或仲裁机构不予支持。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?

4、劳务分包合同的效力如何认定?

工程争议处理的价值理念

我国建筑法及合同法明令禁止转包建筑工程,转包合同因违反法律强制性规定而无效。确认合同无效,是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。

《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。

我国《建筑法》规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中,有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程,造成工程质量不合格等问题。因此,法律明令规定,凡越级承包的建筑工程合同均属无效。

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

四、建设工程争议仲裁的现状和特点

但是,根据合同的相对性原理,合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人,非合同当事人也不享有合同当事人的权利。转包合同在承包人和实际施工人之间签订,在双方均未主张合同无效的情况下,发包人作为非合同签订人,无权主张转包合同无效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责,但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同,在转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的情况下,根据“不告不理”的诉讼原则,人民法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效。虽然发包人提出了诉讼或仲裁主张,但因其突破了合同相对性原则仍然不能得到人民法院或仲裁机构的支持。

4、劳务分包合同的效力如何认定?

非法转包

(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

关于工程争议仲裁的基本认识

2.工程转包情况下,发包人应当与谁结算工程价款

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

工程仲裁裁决的特殊性

诉讼实践中,发包人知悉承包人转包建设工程后,往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同,承包人退出原施工合同,发包人与实际施工人形成了事实上的发承包关系,要求直接与实际施工人结算工程价款,对此人民法院或仲裁机构不予支持。

(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

根据《合同法》第272条的规定,发包人可以与总承包人订立建筑工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

五、建设工程争议中常见的仲裁协议问题

建设工程被转包,虽然讼争工程实际由实际施工人完成,但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系,虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定,但并不影响其与发包人订立的建设工程施工合同的效力,因此,发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款,还应与其合同相对方即承包人结算工程价款。

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

备案合同与实际履行合同中的仲裁协议效力

笔者认为,不能将转包视为合同的转让即合同权利义务的概括转移。因为,合同转让后,转让人(承包人)即退出原合同关系,受让人(转承包人)取代转让人原合同地位,承继原合同的权利义务,与发包人形成了施工合同法律关系,根据《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”承包人转包建设工程并未征得发包人同意,并且转包建设工程是一种严重的违法行为,因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。况且,实践中实际施工人仍然以转包人的名义施工,而且大多数转包人在施工过程中实施一定程度的管理、协调配合等工作,因此,司法实践中不宜将转包工程视为施工合同的转让。

(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程分解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?

承包合同与补充协议中的仲裁条款一致性

3.工程转包情况下,发包人与转包人应按什么标准结算工程价款

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

《建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人。凡以上述禁止形式进行非法转包的合同,属无效合同。

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

联合体承包项目的仲裁条款效力

建设工程被承包人转包,虽然承包人与发包人签订的建设工程施工合同是有效合同,但承包人(转包人)没有进行实际施工,而是将其工程转交他人建设,即承包人(转包人)没有实际履行施工合同约定的义务,要求按合同约定以承包人(转包人)资质等级结算工程价款没有事实依据,承包人严重违反法律禁止性规定转包工程,主张依约结算工程价款也缺乏法律依据。因建设工程是由实际施工人建设完成的,因此,发包人与承包人应当依照实际施工人的资质等级据实结算工程价款。按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款,实质上也是承包人对其违反合同转包工程的违约行为以及转包违法行为,向发包人承担的民事责任。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?

违反法定建设程序

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?

部分合同事项的仲裁条款

虽然是按照实际施工人的资质等级结算工程价款,但是不能由此认为是在发包人与实际施工人之间结算工程价款,因为发包人与实际施工人没有建立施工合同法律关系。

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中,必须遵循相应的法定程序,依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则,将导致合同无效。

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。

实际施工人与发包人之间是否受发包人与承包人之间仲裁协议约束

4.工程转包情况下,转包人(承包人)主张工程款利息能否得到法院支持

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?

发包人在建设项目发包中,有些项目法定程序为招投标,但有的发包人擅自发包给关联企业,有的发包人形式上采用了招投标的方式,但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。

前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

六、建设工程争议中的鉴定

利息属于法定孳息,与发包人的付款责任同时产生,享有工程款请求权,就享有其利息请求权。索要作为主物工程款的派生物的利息,与承包人转包工程以及是否实际施工无关,其工程款利息请求通常能够得到法院或仲裁机构的支持。

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。

另外,工程发包后,有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实,这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?

工程争议鉴定的种类和特点

5.工程转包情况下,转包人(承包人)主张停窝工损失能否得到法院或仲裁机构的支持

前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

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当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

鉴定和鉴定意见的法律性质

承包人与发包人签订的建设工程施工合同经人民法院或仲裁机构审查为有效合同,承包人基于该有效合同所享有的权利并不因其转包违法行为而丧失。施工中由于发包人原因造成的停窝工损失,应依约由发包人承担,人民法院或仲裁机构对于该损失一般予以支持。尽管工程是由实际施工人完成施工并且实际给其造成停窝工损失,但因其并非施工合同中发包人的相对方,根据合同相对性原理,其无权向发包人主张停窝工损失。

2.

工程施工合同中的核心条款

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。